NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL SOBRE DIREITO PROBATÓRIO VERSUS PODER DO MAGISTRADO DE DETERMINAR PROVAS DE OFÍCIO

Por: Juliane Schimidt Damiazo*

Desde a entrada em vigo do Novo Código de Processo Civil percebemos muitos comentários acerca dos limites e possibilidades do disposto no artigo 1901, que trata da possibilidade das partes litigantes no processo estipularem mudanças nos procedimentos a fim de ajustá-los às especificidades do caso.

O conceito nas palavras de Fredie Didier Jr2, negócio processual é definido como o fato jurídico voluntário, em cujo suporte fático se reconhece ao sujeito o poder de regular, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações processuais jurídicas ou alterar procedimento. Dessa forma, verifica-se que os negócios processuais podem ser típicos, sendo previamente previstos na legislação ou atípicos, que podem ser celebrados livremente, diante da cláusula geral que é o caput do art. 190, desde que observados os requisitos de validade.

Os requisitos de validade para formular um negócio jurídico são: (A) ser celebrado por pessoas capazes processualmente; (B) possuir objeto lícito e (C) observar forma prescrita ou não vedada por Lei. Dessa feita, uma vez que observados os requisitos, as partes podem firmar negócio jurídico processual a fim de adequar os procedimentos para determinado caso em concreto.

Assim, é possível que as partes que possuam mesma capacidade técnica, ou seja, que entendam exatamente as consequências do ato celebrem negócio jurídico processual que verse sobre inúmeros assuntos, dentre os quais, sobre direito probatório. Esse é o entendimento adotado pelo Enunciado 19 do FPPC3, que dispõe acerca da legalidade de celebrar negócios processuais que versem sobre, por exemplo, renuncia a prova pericial, determinação tão somente de prova testemunhal, entre outros.

É certo que se trata de um negócio jurídico processual atípico que tem por objeto as situações jurídicas processuais, como no caso em comento, a possibilidade de negociar acerca do direito probatório.

O direito à prova é conteúdo do direito fundamental ao contraditório, garantia constitucional, que necessariamente deve ser observado, haja vista que sua principal finalidade é o alcance de uma tutela jurisdicional justa. E, por se tratar de uma condição tão necessária ao desenvolvimento válido e justo do processo, que tratar de negócio processual acerca de direito probatório é tão sensível.

Para que as partes possam celebrar tal negócio processual, é imprescindível que possuam equidade de capacidade técnica, bem como, estejam necessariamente representadas por advogados, uma vez que o meio de instrução processual, é o mecanismo de convencimento do Juízo. E aqui, chega-se na questão que principal: Havendo negócio jurídico processual sobre provas, o Magistrado, que não se sinta satisfatoriamente convencido, pode determinar ex officio a produção de prova, excluída pelo negócio jurídico?

Sabe-se que, quando o Magistrado, entende pela necessidade de produção de determinada prova, não requerida pelas partes, tal modalidade de prova pode ser determinada de ofício pelo julgador, afim de que seu Juízo de convicção seja concretizado. Essa autonomia, está disposta expressamente no artigo 370 do Código de Processo Civil4, porém, questiona-se, qual seria o limite? O magistrado pode afastar o disposto no negócio jurídico ou deve se atentar aos limites estabelecidos, como por exemplo, se as partes entenderam pela não produção de prova pericial?

Nesse aspecto, as doutrinas divergem, e diante das divergências, não há, nesse momento, uma única resposta para as indagações. Para Paulo Henrique dos Santos Lucón5, a resposta deve ser pela manutenção dos poderes do Magistrado em determinar a prova, eis que o fato das partes poderem convencionar sobre os seus ônus, permite que elas de comum acordo rejeitem a produção de um meio de prova, entretanto, isso não significa que o magistrado não possa determinar a produção dessa prova, isso porque, os poderes instrutórios do juiz permanecem preservados, sob pena de se violar a lógica e a teoria geral do direito, não podendo as partes revogarem poderes do juiz conferidos pela lei.

Entretanto, nos parece que, tal entendimento vai na contramão do que tentou trazer o legislador no art. 190 do CPC, uma vez que restou expressamente previstas hipóteses em que o Magistrado poderá/deverá afastar o negócio jurídico celebrado entre as partes, isso porque estes produzem efeitos imediatamente e, uma vez que respeitados os requisitos de validade e não havendo defeito, o Juiz não pode recusar aplicação do negócio jurídico processual.

Dessa forma, diante da validade do negócio jurídico acerca da inadmissibilidade de um determinado meio de prova, entende-se que deverá o Magistrado respeitar o celebrado entre as partes, conforme muito bem pontuado por Alexandre Freitas Câmara6, eis que há necessidade em um primeiro momento, de perceber que se, de um lado, e do juiz o poder de determinar a produção de prova, de outro lado, e das partes o ônus da prova, além de terem elas o ônus de praticar atos necessários a produção de prova.

Assim, verifica-se perfeitamente cabível a celebração de negócio processual sobre meios de provas e, havendo entendimento do Magistrado que as provas produzidas pelas partes não são suficientes, deixando um material probatório deficiente, deverá o Juiz decidir com apoio nas regras de distribuição do ônus da prova, decidindo contrariamente àquele sobre quem incidia o ônus da produção da prova não produzida, desde que restasse comprovada a ausência de vulnerabilidade de uma das partes.

BIBLIOGRAFIA

DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 01. 18ª Edição. São Paulo, JusPODIVM, 2016.

DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 02. 11ª Edição. São Paulo, JusPODIVM, 2016.

BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 3ª Edição. São Paulo, Saraiva, 2017.

CAMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 3ª Edição. São Paulo, Atlas, 2017.

CABRAL, Antonio do Passo, CRAMER, Ronaldo. Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 2ª Edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2016.

ENUNCIADOS DO FORUM PERMANENTES DE PROCESSUALITAS. < http://www.cpcnovo.com.br/wp-content/uploads/2016/06/FPPC-Carta-de-Sa%CC%83o-Paulo.pdf> Acesso em 04/03/2018.

CODIGO DE PROCESSO CIVIL. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm> Acesso em 04/03/2018.

*Advogada na Siqueira Castro Advogados – Rio de Janeiro

1 Art.190. Versando o processo sobre direitos que admitam auto composição, é licito as partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajusta-los as especifidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

2 DIDIER, Fredie. "Curso de Direito Processual Civil". V.1 18ª edição. São Paulo: Juspodivm, 2016, p. 380.

3 (art. 190) São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo de recurso14, acordo para não promover execução provisória; pacto de mediação ou conciliação extrajudicial prévia obrigatória, inclusive com a correlata previsão de exclusão da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de exclusão contratual da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de disponibilização prévia de documentação (pacto de disclosure), inclusive com estipulação de sanção negocial, sem prejuízo de medidas coercitivas, mandamentais, sub-rogatórias ou indutivas; previsão de meios alternativos de comunicação das partes entre si; acordo de produção antecipada de prova; a escolha consensual de depositário-administrador no caso do art. 866; convenção que permita a presença da parte contrária no decorrer da colheita de depoimento pessoal. 15-16-17 (Grupo: Negócio Processual; redação revista no III FPPC- RIO, no V FPPC-Vitória e no VI FPPC-Curitiba.

4 Art. 370. Caberá ao Juiz, de oficio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

5 CABRAL, Antonio do Passo, CRAMER, Ronaldo. Comentários ao Novo Código de Processo Civil – Comentários de Paulo Henrique dos Santos Lucon. 2ª Edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2016, p. 574.

6 CAMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 3ª Edição. São Paulo, Atlas, 2017, p.127

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