Written by 12:23 Opinião

AGU reconhece os impactos do coronavírus como hipótese de “força maior” ou “caso fortuito”

Assim, os riscos imprevisíveis, considerados como extraordinários, devem ser assumidos pelo Poder Concedente

A preocupação com a disseminação do Coronavírus (COVID-19) tem impactado na interação social do mundo inteiro, de maneira que as variadas formas de distanciamento social adotadas afetam diretamente a economia nacional, sobretudo as concessionárias de serviço público de transportes.

Setores econômicos importante, como o aeroportuário, de aviação civil, de ferrovias, de rodovias, de transporte público de passageiros – entre outros – já estão sendo impactados com uma abrupta queda de suas receitas, em especial porque, como a própria lógica explica, o isolamento social não se coaduna com o natural fluxo ou aglomeração de pessoas nesses empreendimentos.

Na qualidade de concessionários de serviços públicos, tal letargia mundial, uma vez que inédito nos pleitos de revisões tarifárias, tem gerado grande apreensão nas empresas privadas concessionárias, em especial quanto ao posicionamento que será adotado pelas agências reguladoras (ou outros órgãos reguladores) no que tange à alocação da responsabilidade pela restauração do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos.

Nesse cenário, ganha relevância o PARECER nº. 261/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AG, exarado pela ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, elaborado em atendimento à consulta formulada pela Secretaria de Fomento, Planejamento e Parcerias, vinculado ao MINISTÉRIO DA INFRAESTRUTURA, que indagou, em rigorosa síntese, se os efeitos negativos da crise suportados pelos vários setores de infraestrutura poderiam, juridicamente, consistir em evento de força maior capaz de embasar eventual reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.

Em uma primeira colocação, o parecer deixa claro que, apesar do concessionário exercer a atividade por sua conta e risco, o contrato não transfere necessariamente ao particular todos os riscos do empreendimento. Deste modo, “salvo disposição contratual em sentido diverso, considera-se que o contratado assume os riscos ordinários (ou a álea ordinária) do negócio, enquanto o poder público assume os riscos extraordinários (ou a álea extraordinária).”

Com base nesse racional, os riscos previsíveis e/ou inerentes à atividade econômica, tidos como ordinários, devem ser postos à conta do concessionário. Por outro lado, os riscos imprevisíveis (ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis), considerados como extraordinários, devem ser assumidos pelo Poder Concedente.

Contudo, considerando que essa repartição de riscos acaba por ser demasiadamente genérica, o contrato de concessão pode discriminar com maior precisão os riscos assumidos por cada parte, alocando os riscos à parte que melhor puder gerenciá-lo e, de acordo com o parecer em comento, inclusive podendo ser alterada a tradicional repartição de riscos em ordinários e extraordinários, tendo em vista as características específicas de cada caso.

Portanto a divisão de álea ordinária e extraordinária deve ser aplicada quando não houver disposição contratual acerca da alocação do risco em discussão.

Neste sentido, o Parecer reconhece a possibilidade de aplicação da teoria da imprevisão aos contratos administrativos, sendo possível o reconhecimento da revisão extraordinária na hipótese de configuração de caso fortuito ou força maior, desde que não haja previsão contratual em sentido contrário.

Para tanto, o parecer considera imprescindível que se trate de:

• evento superveniente e extraordinário;
• cuja ocorrência ou consequências sejam imprevisíveis e inevitáveis;
• que tenha gerado um desequilíbrio muito grande no contrato, ou seja, uma onerosidade excessiva para uma das partes.

Apesar da ciência de que nos contratos de concessão relacionados aos transportes, objeto da análise contida no Parecer, o impacto causado pelo COVID-19 tenha sido claramente vultoso, vale salientar que a exigência de que a oneração tenha sido excessiva nos parece criar um obstáculo para a fruição da garantia de manutenção das condições efetivas da proposta, nos termos consagrados no art. 37, inc. XXI, da Constituição da Federal, refletida nos art. 65, §5º da Lei nº 8.666/93 [i] (Lei de Licitações) ou, mais especificamente às concessões de serviços públicos, o art. 9º, §4º, da Lei nº 8.987/95 [ii] (Lei de Concessões), que garantem a intangibilidade da equação econômico-financeira dos contratos administrativos.

Esta ponderação é importante, tendo em vista que na prática do contencioso administrativo encontram-se decisões no sentido que o desequilíbrio tenha que tornar a execução do contrato economicamente inviável, ainda que tenham sido reduzidas ou zeradas a expectativas de lucros dos contratados. Tais entendimentos, no final das contas, acabam por impedir que sejam mantidas as condições econômicas efetivas da proposta (art. 37, XXI da CF), o que não se pode admitir.

Retornando à ordem de raciocínio exposto no Parecer, a Advocacia Geral da União reconhece que, salvo disposição contratual em sentido contrário, a pandemia do novo coronavírus (SARS-CoV-2) pode ser classificada como evento de ‘força maior’ ou ‘caso fortuito’, caracterizando ‘álea extraordinária’ para fins de aplicação da teoria da imprevisão a justificar o reequilíbrio de contratos de concessão de infraestrutura de transportes”.

Isto porque o elemento causador do distúrbio econômico, ainda que indiretamente, consistiu claramente num evento da natureza, sendo que esse evento ou pelo menos os seus efeitos não poderiam ter sido previstos ou antecipados pelos concessionários na época de apresentação de suas propostas nos respectivos leilões e tampouco poderiam ter sido por eles evitados.

Nos parece que a abordagem utilizada pelo Parecer, de forma a compreender que é possível o reconhecimento da álea contratual extraordinária, aplicação da teoria da imprevisão e do reconhecimento da hipótese de caso fortuito ou força maior nos contratos de concessão, se deve ao fato de a consulta ser abstrata, sem análise dos contratos de concessão, sendo necessário construir todo o embasamento teórico para que eventual omissão do contrato não inviabilize a aplicação da conclusão alcançada.

Com efeito, tal manifestação da ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO estabelece um conforto de argumentos jurídicos sólidos para que agências reguladoras sigam esse entendimento na análise dos pleitos de reequilíbrio, inclusive em razão da conveniência de que a Administração Pública, como um todo, adote uma mesma linha de compreensão, o encontra amparo no princípio da segurança jurídica.

Uma vez consolidados esses argumentos jurídicos pela AGU, reconhecendo que os efeitos do coronavírus podem ser passíveis de revisão extraordinária do contrato, caberá às agências reguladoras, em conjunto com as concessionárias, mensurar os reais efeitos econômicos acarretados pela pandemia, não se limitando às medidas de isolamento determinadas pelo poder público. Isto porque é possível que a curva de retorno de utilização destes serviços seja elevada gradativamente, e não de forma imediata, após a finalização a cessação dos efeitos das medidas de distanciamento social.

O setor de Direito Administrativo, Regulatório e Infraestrutura do escritório está à disposição para prestar informações adicionais sobre o tema. Em caso de dúvidas, procurem nossos sócios

Carlos Roberto Siqueira Castro
crsc@siqueiracastro.com.br

Renata de Abreu Martins
rmartins@siqueiracastro.com.br

Thiago de Oliveira
thiago@siqueiracastro.com.br


[ i ]Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (…)

§5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

[ ii ]Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. (…)

§4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

(Visited 1.264 times, 3 visits today)
Inscreva-se na lista de e-mail e mantenha-se atualizado!
Close