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Informe Jurídico Penal

Maioria do Supremo decide que deixar de pagar ICMS declarado é crime

Sempre se entendeu que a sonegação fiscal é um ilícito tributário, mas não necessariamente um ilícito penal – para que também seja considerada crime, é preciso que haja alguma forma de fraude, como omissão ou prestação de informações falsas ao Fisco.

Por esta razão, chamou atenção o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF), que na sessão plenária de ontem (12/12), formou maioria para decidir que deixar de recolher ICMS que havia sido devidamente declarado é crime. A maioria foi formada no julgamento do Recurso em Habeas Corpus (RHC) nº 163.334/SC, de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, que ainda está em curso. Restam os votos dos ministros Dias Toffoli e Celso de Mello.

O caso trata de um casal de empresários de Santa Catarina que declarou devidamente o valor devido do tributo, mas não o pagou ao Fisco. Anteriormente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia decidido que esta conduta configura o crime de deixar de recolher tributo descontado ou cobrado na qualidade de sujeito passivo de obrigação, previsto no art. 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90 e punido com pena de seis meses a dois anos de reclusão e multa. A decisão havia sido proferida no Habeas Corpus nº 399.109/SC.

A defesa recorreu, alegando – entre outras teses – que os réus estariam sendo processados por mera inadimplência fiscal, dado que o tributo devido havia sido devidamente escriturado e declarado ao Fisco. Não teria havido fraude, omissão ou falsidade de informações ao Estado, tampouco descumprimento de obrigações tributárias acessórias.

Ingressaram como amici curiae (partes que figuram no processo como terceiros interessados e contribuem com manifestações próprias) diversos representantes da indústria, agronegócio e comércio, como a Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (Fecomercio-SP) e a Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), entre outros. Também ingressou o Estado de Santa Catarina e o Colégio Nacional de Procuradorias-Gerais dos Estados e do Distrito Federal (Conpeg).

Os representantes de setores empresariais alegam, no geral, que já há punições rigorosas na esfera fiscal para quem declara o tributo e não paga, tais como multas elevadas e juros de mora, e que o Direito Penal não deve servir como meio de cobrança de tributos. De outro lado, se alega que estas medidas não são suficientes para combater a sonegação fiscal – ao que se soma o atual panorama de crise fiscal dos estados, que reforça a necessidade de arrecadação.

O relator negou provimento ao recurso, entendendo que a conduta de não recolher ICMS declarado configuraria, sim, crime. Além da questão do combate à sonegação fiscal, merece especial atenção o argumento de que o custo do ICMS seria repassado ao consumidor no preço final da mercadoria, o que se encaixaria nas condutas de “descontar” e “cobrar” previstas no art. 2o, II da Lei 8.137/90.

Isto porque esta interpretação poderia, em tese, ser estendida a qualquer tributo que tenha efeito na precificação, seja declarado regularmente, mas não seja pago ao Fisco. Assim, embora não exista fraude, estas condutas podem ser passíveis da pena de seis meses a dois anos de reclusão.

Em audiência pública realizada pelo STF em março, se estimou que mais de 200 mil pessoas podem ser atingidas pela decisão somente em relação ao ICMS em São Paulo e Santa Catarina.

Head do Setor Penal Empresarial: João Daniel Rassi (rassi@siqueiracastro.com.br).

Head do Setor Tributário: Maucir Fregonesi (mfregonesi@siqueiracastro.com.br).

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