No último dia 13 de março de 2024, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por unanimidade, que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, inc. II, ‘a’, da Lei Kandir (LC 87/1996), a base de cálculo do ICMS.
Baseando-se na mudança da jurisprudência até então favorável aos contribuintes, o colegiado, seguindo a orientação do Relator, Ministro Herman Benjamin, determinou a modulação de efeitos da decisão.
A modulação de efeitos beneficia aqueles contribuintes que, até a data da publicação do acórdão dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1.163.020/RS (ocorrida em 27/03/2017), tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas se encontrem ainda vigentes para autorizar o recolhimento de ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST. De toda forma, a partir da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986, mesmo os contribuintes beneficiados pelas decisões em questão deverão passar a incluir a TUST e a TUSD na base de cálculo do ICMS.
Em continuidade, afirmou o Ministro que a referida modulação não beneficia aqueles: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.
A referida modulação, segundo o Relator, fundamentou-se na segurança jurídica, já que houve uma superação da jurisprudência favorável aos contribuintes com o julgamento do ERESP nº 1.163.020/RS.
A decisão deverá ser aplicada por todos os tribunais pátrios, com exceção ao Supremo Tribunal Federal, que ainda apreciará a constitucionalidade do tema no âmbito da ADI nº 7.195, onde foi concedida tutela cautelar suspendendo os efeitos do art. 3º, inc. X, da LC 87/96, incluído pela LC 194/2022, até o seu julgamento de mérito.
(Recursos Especiais nº 1.699.851/TO, 1.692.023/MT, 1.734.902/SP e 1.734.946/SP – Tema 986/STJ)
