STJ sumula entendimento de que fraude à licitação independe de prejuízo ou vantagem

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Na última quarta-feira, dia 10 de fevereiro, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou três novas súmulas, que receberam os números 1227, 1228 e 1241. As súmulas são consolidações dos entendimentos pacíficos e predominantes dos tribunais. Elas não possuem aplicação obrigatória – somente as súmulas vinculantes do STF o são –, mas costumam ser utilizadas como referencial para os julgamentos.

Fachada do edifício sede do Superior Tribunal de Justiça (STJ/Agência Brasil)

A nova Súmula 1241 se refere ao crime de fraude à licitação, atualmente previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93. Ela foi aprovada com a seguinte redação: “o crime de fraude à licitação é formal e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem”.

Ou seja, para a consumação do crime, basta que seja verificada a quebra do caráter competitivo da licitação, independentemente se houver prejuízo ao erário público ou se o resultado seria diferente caso não houvesse ajuste.

O STJ já havia divulgado teses de jurisprudência com o mesmo entendimento em 2019. Na mesma ocasião, também divulgou as teses de que o crime em questão é comum, portanto pode ser praticado por qualquer pessoa que participe da licitação; mas quando houver violação de dever inerente à função pública, pode ser aplicada a agravante prevista no art. 61, II, ‘g’ do Código Penal. O tribunal também havia divulgado a tese de que é possível o concurso entre este crime e aquele previsto no art. 96, de fraude à licitação mediante elevação arbitrária dos preços, e que o termo inicial para contagem da prescrição é o da assinatura do contrato administrativo. Atualmente, o crime em questão possui pena de detenção de 2 a 4 anos e multa. Caso o projeto da nova Lei de Licitações (PL 4253/2020) seja sancionado, ele passará a ser previsto no art. 337-F do Código Penal, passando a ser prevista pena de 4 a 8 anos e multa.